Por Gabriel Bermejo*

A esta altura del presente político y el embate encarado de manera salvaje por la administración Milei, hacia los resortes institucionales de la República, y deteniéndonos puntualmente en la tentativa de avasallamiento a los derechos de los trabajadores en su conjunto, reflejados tanto en el Capítulo IV del DNU 70/23 como en el Capítulo VI (de la llamada Ley Omnibus¨, titulada Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los argentinos, se revelan claros aspectos que tornan absolutamente inconstitucionales el contenido de los mismos y que vale la pena reseñar.

Es menester recordar que los derechos laborales se encuentran imbuidos del Principio de Progresividad, lo que significa que todo beneficio obtenido por el trabajador e incorporado a la norma respectiva, ya no podrá ser vulnerado ni retrotraído en sus efectos y que la tendencia debe ser la incorporación de más y mejores derechos y condiciones de trabajo de los asalariados.

Esto no nace de una interpretación caprichosa, sino que se nutre tanto del artículo 14 Bis de la Constitución Nacional como de la incorporación a la misma de diversos pactos y tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Ya la Corte Suprema de Justicia de La Nación (C.S.J.N.) a los largo de sus pronunciamientos ha referido a las normas internacionales de protección de los derechos en general; ya sean civiles y políticos, económicos y sociales, entre los que se destacan libertad y protección a la libertad sindical, entre otras, de carácter obligatorio en cuanto a su aplicación en nuestro país.

Contrariamente a lo aquí expresado, el DNU y la ley ómnibus intentan de un plumazo cercenar las garantías constitucionales que resultan ser la matriz del derecho protectorio de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo; siendo que la cuestión medular radica en que el contrato laboral no es un acuerdo de partes en igualdad de condiciones para pactar el contenido del vínculo en la medida que no está en la misma posición quién ofrece su fuerza de trabajo que quién la demanda.

Por ello y recreando lo ya ensayado por el Macrismo durante el período 2015-2019, se insiste nuevamente con el concepto de ¨colaboración¨, intentando neutralizar el verdadero concepto de toda relación de dependencia que es el de ¨subordinación¨ y modificando, entre otros,  artículos de la ley 20744.

En dicho marco, se arremete nuevamente con el traspaso de la Justicia Nacional del Trabajo a la Jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, infiriendo seguramente encontrarse el poder con un fuero más amigable. 

El argumento central para tal campaña es la equiparación de la ciudad autónoma con una provincia, argumento a todas luces controvertido ya que la CABA no es previa al Estado Nacional, como sí los son las provincias y consecuentemente no delega facultades a la Nación.

Dicho esto, no resulta desdeñable que La Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional se opongan al referido traspaso a la órbita porteña. sosteniendo el principio constitucional de inamovilidad de los magistrados en sus cargos como una de las causas que impediría la transferencia forzada de una jurisdicción a otra, con su correspondiente sometimiento a un régimen distintorespecto a las remuneraciones, jubilación, sistema disciplinario y de remoción o facultades de superintendencia. Sostiene que eso avanzaría sobre la independencia judicial.

Yendo rectamente a los aspectos centrales que el Poder Ejecutivo Nacional intenta imponer, por ejemplo, en los pequeños establecimientos, el DNU promueve la figura de colaborador, con ausencia de cargas sociales, aguinaldo, etc, y se eliminaría la presunción de la existencia de contrato de trabajo.

Al día de hoy, un trabajador puede suscribir por ejemplo con una empresa una locación de servicios. Sin embargo, si la facturación es mensual, correlativa, hay carga horaria y subordinación técnica estamos en presencia de una relación de dependencia y de un fraude laboral, y lo que sostengan las partes es irrelevante porque la Ley de Contrato de Trabajo es de Orden Público y los derechos laborales son irrenunciables.

Contra estas premisas básicas apunta en DNU  en esta materia, eliminando La presunción a favor del trabajador cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la Seguridad Social.”

La Ley de Contrato de Trabajo establece el agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. Será considerado despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.

En este tipo de situaciones, el trabajador debe aportar indicios de la presunta discriminación, habida cuenta la dificultad para obtener la prueba fehaciente de un acto discriminatorio hacia su persona.-

El DNU invierte el sentido de la norma e impone sobre la parte más débil del sinalagma, es decir el trabajador, la carga probatoria de la discriminación que padece; es decir que virtualmente le impide demostrar su condición de víctima de inconductas patronales.

Pero a la vez, se intenta modificar a la baja la base de cálculo para la indemnizaciones por despido; dejando fuera de la misma al sueldo anual complementario, se aumenta el período de prueba durante el cual se puede despedir sin indemnizar, llevándolo del actual tope de tres meses a ocho meses.  

Se incrementa la jornada habitual de 8 horas diarias hasta 12 horas diarias, obviamente sin pago de horas extras por el excedente horario.

Se elimina la ultraactividad, es decir la vigencia del Convenio Colectivo cuando el mismo no haya sido reemplazado a su vencimiento; subsistiendo lo referido a las condiciones de trabajo, pero no lo vinculado a otras cuestiones, como por ejemplo las escalas salariales.

Por otro lado se promueve de manera generalizada, vía aprobación e incorporación a los Convenios Colectivos, el reemplazo de la indemnización por despido reemplazándola al estilo del normado en la industria de la construcción, mediante un fondo mensual que mes a mes va realizando el empleador y que al cese del vínculo pasa a manos del trabajador.

Esto da de bruces con el principio por el cual el trabajo se presume por tiempo indeterminado, mientras que el régimen de la construcción parte de su propia esencia en cuanto a la finalización del vínculo laboral una vez concretada la obra.

No obstante sabemos que de todas maneras es un rubro en el que prima la informalidad y el trabajo en negro, lo que incrementa la litigiosidad y las consiguientes multas establecidas en el régimen laboral de los obreros de la construcción.

También el DNU avanza sobre el derecho de huelga,  con determinados preceptos que intentan ¨solapadamente¨ y hasta con ciertos eufemismos limitar la esencia y contenido de las medidas de fuerza.

Se derogan las multas y los agravamientos indemnizatorios normados por las leyes 24.013 y 25.323 al empleador que no registra la relación laboral, o lo hace defectuosamente.

Lo propio respecto del agravamiento indemnizatorio dispuesto por la Ley 26.844 de trabajadoras de casas particulares.

Ahora bien; la CSJN sostiene que la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general. (15)En efecto, en el plano americano la Corte IDH ha sostenido que “[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [… ] ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente”, situación que se ve ratificada en el régimen universal, que considera que el derecho humano al trabajo “engloba todo tipo de trabajos”, inclusive el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones, jornada de trabajo, no discriminación y prestaciones por desempleo (16). IV. Principios de jerarquía constitucional La Corte destaca en el fallo principios que gozan de garantía constitucional, la tutela constitucional que protege al trabajador, la justicia social, el principio de progresividad y el derecho todo trabajador a tener seguridad económica. 1. El trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional Para la Corte, el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (17), gozando de la “protección especial” del Estado, según lo expone la Carta Internacional (13) CSJN “Torrillo”, cit., p. 715; Corte IDH, “Condición Jurídíca y Derechos de los Mígrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A, N° 18, párrafo 158.

Una paradójica situación es descripta por Jorge Duarte de Infogremiales que evidencia la enorme improvisación imperante en las decisiones tomadas por la actual gestión presidencial y que a continuación se transcribe….Por Jorge Duarte @ludistas) Se trata del Instituto de Derecho del Trabajo – Dr. Norberto Centeno del que Omar Yasin, el secretario de Trabajo, es subdirector. Ante la consulta de Ricardo Gil Lavedra aseguró que el DNU 70/2023 es «inconstitucional, inconvencional y, por añadidura, anti-derechos».Ricardo Gil Lavedra en su rol de titular del Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal consultó a los distintos institutos que componen el organismo sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023 que dictara Javier Milei y que está en el centro del debate público desde hace algunas semanas. En la práctica los institutos son «Órganos de asesoramiento y estudio de las distintas especialidades del Derecho, dirigidos por reconocidos juristas de cada rama, donde los matriculados interesados encontrarán un ámbito adecuado para la investigación académica y la discusión doctrinaria». En lo estrictamente laboral se lo derivó al Instituto de Derecho del Trabajo – Dr. Norberto Centeno. Allí abordaron lo general y en particular el título IV referido a la reforma laboral que impulsa el Presidente libertario La definición de los expertos sobre la cuestión de fondo, a la que accedió InfoGremiales es contundente: «El DNU 70/2023 es inconstitucional, inconvencional y, por añadidura, anti-derechos; viola desde un inicio los Arts. 1, 29 y 99.3 Constitución Nacional».Lo curioso es que el subdirector del Instituto es Omar Nills Yasin el actual secretario de Trabajo del Ministerio de Capital Humano que comanda Sandra Pettovello. Yasin no tomó la chance de plasmar una disidencia al texto cosa que sí hizo, por ejemplo, la Dra Inés Arias.

Como es sabido el DNU 70/23 se encuentra a la fecha suspendido en su capitulo laboral en su vigencia a partir de una medida cautelar dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; pero se suman medidas cautelares dictadas contra el decreto; como la ordenada frente al recurso presentado por la Federación Única de Viajantes de Comercio  que promueve la declaración de invalidez constitucional del Título IV, referente al Trabajo, y, en particular, el artículo 90 que deroga la ley 14.546, que actualmente regula la actividad del viajante comercial.

La Jueza interviniente, en los considerandos se refirió al estatuto del viajante: “La ley 14.546 fue dictada a fin de regular una actividad con modalidades específicas, y ha sido, a lo largo de estos años, respetada por las partes involucradas en la relación, sin que, ‘prima facie’, se avizore en los considerandos del decreto cuestionado que la especialidad del régimen que regula la actividad del viajante de comercio pudiera de forma trascendental afectar en materia social y/o económica, al extremo de haber sido derogada mediante un decreto de necesidad y urgencia”.

Es de esperar que la inconstitucionalidad de las normas referidas se consolide definitivamente en futuros decisorios de la C.S.J.N., sin embargo nada está garantizado sin la permanente movilización popular.-

*Gabriel Bermejo, Abogado. Experto en Derecho Laboral – Ex representante judicial de SENASA