Por José Antonio Rodríguez*

Nos hemos referido en el artículo anterior, a la tensión estructural del mercado de trabajo que incide directamente en la gravedad y extensión de las sanciones penales. Indicábamos que las consideraciones morales y aún securitarias, son meros matices ornamentales al verdadero problema subyacente en la discusión que promueven los argumentos de la inflación penal. Mostramos, someramente también, algunas razones por las cuales la ampliación del poder represivo se expande hacia los adolescentes.

Detengámonos ahora en los antecedentes históricos de la cuestión en nuestro país, para captar el sentido de la norma actual (que debe ser modificada sin bajar la edad de punibilidad).

El Código penal sancionado en 1921 (Ley 11179) abordaba la cuestión de “los menores” entre sus artículos 36 y 39. Establecía la edad mínima de punibilidad a los 14 años y tenía en cuenta un doble criterio: la gravedad del hecho y la peligrosidad del sujeto. El juez podía no condenar por hechos menores y mantener la tutela hasta los 21 años, que era el límite de la mayoría de edad civil. 

Regía para entonces la llamada Ley de Patronato –o Ley Agote-, de 1919; que preveía la tutela judicial para “menores” en estado de abandono (o peligro de abandono) moral o material. Es claro que la “tutela” se ejecutaba en establecimientos (“institutos”) más o menos cerrados. Se ve claramente que el Estado sancionaba a unos y protegía otros mediante la mera institucionalización en cualquier caso. Podría afirmarse que no es lo mismo un “hogar” o un “instituto” que una cárcel. Pero la verdad es que, en la práctica cotidiana, las diferencias tienden a diluirse: las prácticas, usos, costumbres y lenguaje se terminan pareciendo. Este fenómeno fue dando lugar a una crítica progresivamente deslegitimizante de la medida de internación, que hizo crisis en el último cuarto del siglo pasado. 

En 1954 el Congreso Nacional sanciona la Ley 14394, que excluye a “los menores” del código penal (Tengamos en cuenta el momento de producción de esta norma. Si bien el gobierno justicialista atravesaba una crisis política que iba a derivar en su caída en el año siguiente, el ciclo económico que transitaba era expansivo, en el sentido que el mercado de trabajo sostenía la demanda de mano de obra).

La Ley 14394 establecía un régimen especial para “menores” imputados de un delito, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia. Para la nueva norma, los menores de 16 años no eran punibles. Los mayores de 16 y menores de 18 podían ser sometidos a proceso (se excluían los delitos leves), y se preveía para ellos el tratamiento tutelar con internación. Los mayores de 18 eran plenamente punibles y debían cumplir su condena en las unidades penitenciarias, las cuales debían tener sectores específicos para las personas entre los 18 y los 22 años. 

De manera que, a partir del año 1954, nuestro ordenamiento jurídico contó con dos normas relativas a “los menores”: la ley de Patronato para protegerlos, y la 14394 para sancionarlos de acuerdo a un procedimiento especializado. El detalle incómodo era que ambas normas facilitaban la medida de internación, cuestión que llevó mucho tiempo superar.

En el año 1976, la dictadura iniciada en marzo de ese año fijó la edad mínima de punibilidad en los 14 años, modificando la norma vigente mediante el decreto-ley 21338. Este límite se mantuvo en el promulgado Régimen Penal de la Minoridad de 1980 (decreto ley 22278) y duró hasta la promulgación del decreto ley 22803 de mayo de 1983, que modificó el Régimen Penal de la Minoridad para llevar la edad mínima nuevamente a los 16 años.  

Nótese que durante los últimos 70 años, con la sola excepción del período de la última dictadura, la edad mínima de punibilidad estuvo fijada en los 16 años. Este también es un dato elocuente acerca del ciclo económico que se iba a profundizar con la dictadura –se había iniciado con el rodrigazo-, signado por la restricción progresiva del acceso al mercado de trabajo. La apertura democrática de 1983 abría la esperanza, que hoy sabemos frustrada, de inaugurar también una nueva fase de desarrollo económico. En esta expectativa tiene sentido la reubicación de la edad de punibilidad en los 16 años, unida al hecho de que la dictadura se arrogaba haber triunfado en la pretendida lucha antisubversiva y, desde esa perspectiva, los adolescentes ya estaban a salvo. La edad de punibilidad se había bajado mediante el argumento de que las organizaciones armadas incorporaban menores de edad para reducir las consecuencias legales de sus actos delictivos. No es de extrañar que hoy se use el mismo argumento reorientado hacia el narcotráfico, a falta de otro enemigo militarizado que el proceso económico actual –la miseria planificada de millones, de acuerdo a la expresión de Rodolfo Walsh^[1]– necesita para distraer e inhibir la resistencia popular.

El Régimen Penal de la Minoridad (RPM) sigue vigente hasta el día de hoy, fijando la edad mínima de punibilidad en los 16 años. Esto de ningún modo quiere decir que el Estado no pueda tomar medidas sobre un adolescente menor de 16 años que haya cometido un delito. Lo puede hacer y, de hecho, lo hace. Lo que el RPM impide es llevarlo a juicio por ese hecho^[2].

La edad mínima de punibilidad es el límite por debajo del cual el Estado se inhibe de realizar un reproche penal. Se trata de una decisión de política criminal; de ninguna manera una renuncia a las funciones que el Estado debe cumplir con la sociedad ni, mucho menos, con los adolescentes. El argumento de que la baja de la edad de punibilidad permitiría un “mejor tratamiento” del adolescente (entendiendo por esta expresión cualquiera de sus significados posibles) es palmariamente falaz, como ha demostrado la abundante experiencia histórica de la Ley de Patronato. El argumento que los criminólogos denominan de prevención general –es decir, el potencial disuasorio que tiene la pena sobre un sujeto para el resto de la sociedad- (como la que utilizó la dictadura militar y la que promueve el gobierno actual); es inviable para los adolescentes, tanto por los rasgos de su etapa de desarrollo como por las condiciones de vulnerabilidad hacia las agencias del sistema penal que tienen los sujetos que generalmente se encuentran en su radio de acción.

Si el argumento fuera que el límite etario de la punibilidad debe fijarse en la edad en que las personas están físicamente capacitadas para cometer un delito, no se ve bien por qué habría que detenerse en los 14 años^[3], habida cuenta que los niños menores de esa edad también pueden realizar actos tipificados por el código penal. Se llegaría así a una edad ridículamente baja (digamos, 7 años) y, aun así, habría excepciones.

Tampoco la modificación propuesta encuentra sustento en la cantidad de delitos que cometen los adolescentes menores de 16 años. Son muy pocos casos^[4], y no parece razonable cambiar la legislación por algunas situaciones que, ciertamente, no se explican por la falta de intervenciones punitivas.

Por el contrario,  la edad mínima de punibilidad en los 16 años se encuentra inserta en un cierto equilibrio entre los derechos y las obligaciones de los adolescentes, plasmados en un conjunto de normas relativamente vinculadas entre sí. El Código Civil y Comercial de la Nación otorga a las personas a partir de los 16 años el pleno derecho para tomar decisiones atinentes a su propio cuerpo (CCCN, Art. 26). Por otro lado, la ley 26774 establece que “Los argentinos que hubiesen cumplido la edad de dieciséis (16) años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las leyes de la República.” La ley 26390, que modifica la Ley de Contratos de Trabajo, prohíbe “el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no.” La edad mínima de admisión al empleo también se fija en los 16 años.

En congruencia con ello, el actual Régimen Penal de la Minoridad establece (Art. 1) que “no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación…” Y en su Art. 2°: “Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1º.”

Como se observa, nuestro ordenamiento normativo reconoce en los 16 años el ingreso al mercado laboral, las decisiones sobre la salud y el cuidado del cuerpo y el ejercicio de los derechos políticos, junto con la responsabilidad penal. Existe así una cierta consistencia entre los deberes y los derechos reconocidos por nuestra comunidad a través de este conjunto de normas relativas a la salud, la educación y el trabajo. Esto no significa que el llamado Régimen Penal de la Minoridad no debe ser derogado por una norma superadora, surgida del Parlamento. Pero indica que, para la tradición institucional y jurídica del país, la edad de 16 años es un punto de equilibrio que no debería ser arrasado por la pasión punitivista; que no puede justificarse en el derecho interno ni en los estándares de Derechos Humanos a los que nuestro país adhiere y pretende realizar. 

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^[1] Walsh, R. (1977) Carta abierta de un escritor a la Junta Militar. Recuperado de: laizquierdadiario.com/Rodolfo-Walsh-Carta-Abierta-de-un-escritor-a-la-Junta-Militar?gad_source=1&gclid=Cj0KCQjwq86wBhDiARIsAJhuphm9VHO8k6tLgt0SCdlVqCh-xOokfbw7IIS8RdNpRgC4Xn00V7R6V7IaAl2-EALw_wcB

^[2] Esto puede tener algunas consecuencias lesivas hacia las garantías penales de los adolescentes, ya que se los imputa un hecho sin que puedan ejercer el derecho a la defensa.

^[3] La ministra de seguridad fue un paso más allá, y su proyecto la lleva a los 12 años: https://www.youtube.com/watch?v=ywTPet9dQzI

^[4] Nuevo informe sobre niños, niñas y adolescentes con causas en la Justicia Nacional de Menores (2023) https://www.csjn.gov.ar/novedades/detalle/7015

*José Antonio Rodríguez. Psicólogo y magister en diseño y gestión de programas sociales (FLACSO)